|
Развитие государственно-частного партнерства в России. Законодательные аспекты
Салихов Х.М., Государственная Дума ФС РФ
Несмотря на влияние мирового кризиса, государственно-частное партнерство (ГЧП) как инструмент развития инфраструктуры России полностью сохраняет свою актуальность. В рамках текущей рыночной ситуации ГЧП может стать одним из наиболее серьезных направлений развития как для частного, так и для публичного сектора экономики.
В связи с этим во главу угла становится проблема совершенствования законодательной базы в области ГЧП, причем как на федеральном, так и на региональном уровнях. Именно совершенствование законодательства в области ГЧП может серьезно повысить инвестиционную привлекательность проектов ГЧП в России. Немаловажным шагом в этом направлении является создание и активное функционирование Экспертного совета по законодательству о ГЧП Комитета Госдумы по экономической политике и предпринимательству, который в настоящее время разрабатывает нормативно-правовые меры по применению механизмов ГЧП в экономике Российской Федерации.
Основные проблемы, возникающие при применении существующего законодательства в ГЧП-проектам, заключаются в том, что либо действующее законодательство не содержит специальных положений, регулирующих целенаправленно тот или иной аспект реализации ГЧП-проекта, либо существующие положения, предметом регулирования которых не является непосредственно ГЧП, оказываются применимы в рамках ГЧП-проекта, но ввиду того, что они не учитывают в полной мере специфику подобных проектов, данные положения создают необоснованные препятствия для их реализации.
На наш взгляд, ГЧП необходимо развивать в трех основных направлениях:
1. Совершенствование федерального концессионного и неконцессионного законодательства.
2. Содействие в развитии регионального законодательства.
3. Развитие практики ГЧП на федеральном уровне и в регионах.
Предлагаю более детально рассмотреть каждое из указанных направлений.
Совершенствование федерального концессионного и неконцессионного законодательства
Федеральный уровень более всего нуждается в четкой, иерархичной системе нормативных актов, комплексно регламентирующих те проблемы, которые возникают при реализации проектов ГЧП. Более того, данная система должна быть абсолютно прозрачной для потенциальных инвесторов. Не должно быть белых пятен, особенно по тем вопросам, которые в наибольшей степени беспокоят частного инвестора при вступлении в проекты ГЧП. Прежде всего, конечно, это гарантии со стороны публичного сектора.
На данный момент федеральное законодательство о ГЧП лишь фрагментарно регулирует данный комплексный институт. По сути, несколько урегулирована лишь такая форма ГЧП, как концессия, что порождает определенные препятствия для развития ГЧП.
Однако уже существующий Закон о концессионных соглашениях нуждается в серьезных доработках, в частности:
1. В соответствии с федеральным законом типовые концессионные соглашения, утвержденные Правительством РФ для различных объектов концессионных соглашений, являются обязательными. По нашему мнению, данное положение федерального закона ограничивает право сторон заключить соглашение, исходя из общегражданского принципа о «свободе договора» (ст. 421 ГК РФ). При этом, учитывая многообразие концессионных проектов в РФ, ни одно типовое концессионное соглашение не может в полной мере отвечать интересам всех заинтересованных сторон.
Исходя из вышеизложенного, мы считаем целесообразным предусмотреть в федеральном законе, что типовые концессионные соглашения имеют рекомендательный характер.
2. Исключение запретов на залог прав концессионера по концессионному соглашению и на замену концессионера до ввода объекта в эксплуатацию. Данные нововведения могут дать частному инвестору дополнительные возможности по привлечению денежных средств для реализации проекта, т.к. банки получат более надежные средства обеспечения выделяемого инвестору финансирования.
3. Указание на возможность передачи споров в международные арбитражи за рубежом. Арбитражное разбирательство в независимой от сторон проекта стране является важным требованием финансирующих банков не только в России, но и в любых других странах. Выполнение этого условия способно значительно сократить стоимость проекта как для государственного, так и для частного сектора.
4. Установление открытого перечня критериев концессионного конкурса. Целесообразность данного изменения обоснована практикой, поскольку специфика каждого отдельного проекта порою просто не совпадает по своему формату со строго определенным перечнем критериев конкурса.
Некоторые формы ГЧП, традиционно используемые в мире для развития государственной инфраструктуры, уже давно известны в нашей стране.
В качестве примера можно привести схему, основанную на договорах аренды государственного или муниципального имущества с инвестиционными обязательствами частного партнера в отношении реконструкции и модернизации арендованного имущества.
Тем не менее, поскольку понятие «ГЧП» в российском законодательстве не закреплено, существует определенный риск переквалификации любых соглашений о ГЧП в концессионные соглашения с обязательным их подчинением Федеральному закону.
Таким образом, поскольку концессионное соглашение не является единственно возможной формой реализации проектов ГЧП, необходимо уточнить предмет правового регулирования Федерального закона для того, чтобы исключить риски по переквалификации договоров ГЧП.
Большое значение имеет также адаптация иного законодательства к объективным нуждам ГЧП.
В частности, в совершенствовании нуждаются следующие вопросы:
1. Конкурсные процедуры по проектам ГЧП.
Во-первых, необходимо отдельное регулирование конкурсов по проектам ГЧП. В настоящее время специальные конкурсные процедуры предусмотрены только для концессий; иные проекты могут подпадать под Закон о размещении заказов № 94-ФЗ. Данный закон предназначен для регулирования наиболее простых форм отношений: поставка, подряд, возмездное оказание услуг, и с этими задачами справляется достаточно успешно, способствуя экономии бюджетных средств. Однако данный закон не способен эффективно урегулировать отношения по проектам ГЧП, каждый из которых уникален и нуждается в индивидуальном подходе и кропотливом переговорном процессе (совершенно естественной является ситуация, когда с момента принятия государством решения о реализации проекта с привлечением инвесторов и до фактического начала работ проходит 1,5-2 года). Закон о размещении заказов делает такую согласительную работу невозможной, прямо запрещая переговоры, жестко регулируя сроки конкурсных процедур, в значительной степени ограничивая оценку конкурсных предложений по качеству. Эти и многие другие особенности закона не позволяют применять его при структурировании проектов ГЧП.
Во-вторых, необходимо унифицировать законодательство о конкурсах в связи с предоставлением природных объектов (земли, недр, лесов, вод) с инвестиционным законодательством. Приведу конкретный пример: частный инвестор выиграл конкурс на заключение инвестиционного договора; реализация данного договора возможна только при условии передачи во владение инвестора земли, находящейся в государственной собственности; земля, находящаяся в государственной собственности, может передаваться в частное владение только по результатам торгов; выходит, необходимо проводить еще один конкурс на право заключения договора аренды земельного участка. Это абсолютно абсурдно, поскольку конкурс предполагает участие как минимум двух соискателей, а земля должна быть передана инвестору, с которым заключен инвестиционный договор. В настоящее время законодательное разрешение данной проблемы отсутствует.
2. Далее, в части совершенствования бюджетного законодательства необходимо урегулировать приемлемые для ГЧП виды госрасходов. Эта проблема связана с тем, что Бюджетный кодекс позволяет выделять финансирование только способами, которые прямо в нем поименованы. На практике вы не найдете в этом законе форм ассигнований, которые бы подходили для финансирования обязательств государства по проектам ГЧП (кроме концессий). Такое положение вещей в принципе может привести к оспариванию в суде соглашений, заключенных в связи с проектами ГЧП.
Значимой проблемой для проектов ГЧП является ограничение срока финансирования из Инвестиционного фонда РФ 5 годами. В то же время длительность большинства проектов ГЧП превышает 15-20 лет (это минимальный срок окупаемости инвестиций частного сектора).
Упущением регулирования Инвестфонда РФ является также распространение господдержки концессионных проектов только на стадии проектирования и строительства объекта. При этом может сложиться представление, что реконструкция и эксплуатация объекта должны осуществляться исключительно за счет инвестора, хотя в некоторых проектах данные обязательства могут потребовать значительных вложений инвестора.
3. Теперь несколько слов об адаптации гражданского законодательства к проектам ГЧП.
Среди предпочтительных изменений гражданского законодательства - урегулирование прямых соглашений с банками (которые позволяют банкам «реанимировать» проект путем назначения временного преемника инвестора в случае, если основной инвестор допустил значительные нарушения обязательств перед государством). Также требуется уточнение норм об условных сделках с финансовыми инструментами, о перемене лиц в обязательствах и иные законодательные решения. Однако основной задачей мне представляется общее увеличение разумной свободы усмотрения сторон, что соответствует тенденциям наиболее развитых стран. Например, относительно недавно во Франции верховный суд фактически допустил силу судебных прецедентов, что позволило судебной власти смягчить пробелы или не оправдавшие себя ограничения законодательства, а также дало возможность добиться единообразия судебной практики по гражданским делам. Такое нововведение повышает определенность права, что является признаком развитого демократического государства.
Что касается совершенствования налогового законодательства, следует отметить, что налоговые аспекты здесь имеют большое значение, т.к. отражаются на планировании доходов инвесторов от реализации проекта. В связи с этим во многих странах в налоговое законодательство введены нормы, отражающие специфику ГЧП. В России таких норм нет, а действующее регулирование способно породить проблемы на практике. Например, передача объектов инвестору или обратно государству может быть признано реализацией для целей НДС и, соответственно, влечь начисление налоговых по рыночной стоимости передаваемых объектов. Вопросы также могут вызвать выплаты инвестору, осуществляемые государством в ходе эксплуатации объекта (в случае, если именно государство взимает плату за пользование объектом с потребителей). Такие выплаты будут признаваться выручкой от реализации по налогу на прибыль.
Совершенствование регионального законодательства
Принципы и элементы ГЧП по-прежнему в значительной степени неизвестны в России. Лишь малая часть регионов имеет практику реализации проектов ГЧП, что препятствует использованию преимуществ ГЧП как способа распределения бремени финансирования между публичным и частным секторами. Для исправления подобной ситуации в настоящее время, в соответствии с решением Экспертного совета по законодательству о ГЧП Комитета Госдумы РФ по экономической политике и предпринимательству завершена работа над созданием модельного закона о ГЧП, призванного помочь регионам выработать собственное законодательство, соответствующее лучшим международным стандартам. В настоящее время этот документ направлен в органы исполнительной и законодательной власти субъектов РФ.
При этом необходимо отметить, что данный закон прежде всего призван показать регионам широкие возможности ГЧП и поэтому будет содержать минимум императивных норм. В нем, среди прочего, будут закреплены:
- указание на основные договоры по проектам ГЧП. Ими могут являться прямые соглашения, договоры аренды, договоры об использовании интеллектуальной собственности, договоры строительного подряда, гарантийные соглашения и т.д.;
- обилие моделей ГЧП, включая типичные для мировой практики модели BOOT (строительство, владение на праве собственности, эксплуатация, обратная передача государству по окончании проекта), ROOT (то же, но только реконструкция вместо строительства), O&M (только эксплуатация и текущий ремонт) и т.п.;
- возможность использования различных механизмов финансирования и способов обеспечения по проектам (например, так называемый прямой тариф (когда инвестор возвращает инвестиции за счет взимание платы с потребителей), прямой тариф с определенными гарантиями публичного сектора, тариф за эксплуатационную готовность (когда плату взимает регион и выплачивает инвестору в зависимости от качества оказываемых им услуг и других показателей) и т.п.;
- возможность прямого контроля государства над проектами в случае экстренной необходимости, когда регион может «войти» в проект, отстранив инвестора, и использовать объект определенное время для безотлагательных государственных нужд либо для исправления чрезвычайной ситуации;
- защита инвестора на случай досрочного прекращения проекта (в том числе компенсационные выплаты на случай досрочного прекращения проекта);
- гибкие конкурсные процедуры, включающие возможность переговоров после определения победителя.
Одним из актуальнейших вопросов в настоящее время является, если можно так выразиться, практикабельность, т.е. утилитарность законодательства в сфере охраны культурного наследия.
Как известно, российское законодательство предъявляет к собственнику объекта культурного наследия достаточно серьезный «пакет» условий и требований, связанных с сохранением и поддержанием объекта в должном состоянии.
При этом правовое регулирование отношений в области сохранения, использования, популяризации объектов культурного наследия регулируется Федеральным законом от 25.06.2002 № 73 «Об объектах культурного наследия (памятников истории и культуры) народов РФ», а также Федеральным законом от 29.12.2006 № 258 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с совершенствованием разграничения полномочий».
В связи с этим на уровне правоприменительной практики возникает проблема обеспечения сохранности объектов, находящихся в частной собственности.
Недостаточным положением для собственника объекта представляется закрепление в законодательстве уголовной и административной ответственности за невыполнение возложенных на него обязанностей по сохранению и содержанию объекта. Скорее представляется необходимым введение правовых норм, регулирующих компенсацию материального ущерба, вытекающего из налагаемых на собственника запретов, а также иных стимулов материального и нематериального характера.
В самом крайнем случае, если финансовые возможности собственника исчерпаны и дальнейшее состояние объекта культурного наследия оказывается под угрозой, представляется целесообразным предоставить собственнику право требовать у государства выкуп объекта или же выведение данного объекта на процедуру публичных торгов.
И в заключение хотелось бы отметить, что можно создать идеальную законодательную базу, но порой неправильное применение тех или иных положений нормативных актов может перечеркнуть всю проделанную работу по их созданию. Введение в действие любого нормативного акта, особенно это касается системных изменений законодательства, должно сопровождаться обширной разъяснительной работой относительно духа и смысла нововведений. Таким образом можно обезопасить новые нормы от их искажения на практике.
Перед нами как законодателями на федеральном и региональном уровнях стоят три взаимосвязанных блока задач:
- создание четкой иерархичной системы законодательства о ГЧП на федеральном уровне;
- содействие в создании гармонизирующих между собой региональных систем законодательства о ГЧП;
- создание необходимых предпосылок и обеспечение правильного применения новых норм.
Мы, законодатели, осознаем грандиозный потенциал сектора ГЧП в России и будем предпринимать все необходимые меры для его реализации.
*Выступление на Научно-практической конференции "Государственно-частное партнерство в области культуры" (Московская область, 16-17.09.2009).
САЛИХОВ Хафиз Миргазямович. Кандидат физико-математических наук. В 1994-1997 гг. - директор агентства по развитию международного сотрудничества при Министерстве внешних экономических связей Республики Татарстан. В 1997-1998 гг. - директор агентства по развитию международного сотрудничества при Кабинете Министров Республики Татарстан. В 1998-2001 гг. - министр торговли и экономического сотрудничества Республики Татарстан. В 2001-2007 гг. - министр торговли и внешнеэкономического сотрудничества Республики Татарстан. С 2007 г. - депутат Государственной Думы ФС РФ, Председатель подкомитета по развитию государственно-частного партнерства Комитета Государственной Думы ФС РФ по экономической политике и предпринимательству.
| 
